联盛刑事丨谈元宇宙下涉NFT诈骗案件的辩护要点——区块链刑事辩护研究（七）
《924通知》对国内虚拟货币封禁后，借助区块链、元宇宙等多重热门概念热炒，NFT的交易呈现蓬勃增长趋势，投机性资本的介入在一定程度上造成了 NFT 的市场泡沫。同时，在缺乏鉴别与监管的情况下盲目地将 NFT进行上链交易也会带来一定的欺诈风险。
在此类被控诈骗案件的辩护实务中，涉案NFT是否具备相应的价值支撑则成为辩护重点。我们结合亲办案例，从辩护角度对一、二级市场中非法获取NFT而涉嫌诈骗的案件做以下思路分析：
NFT 是基于区块链的虚拟资产，在价值评估方面需要同时考虑链下与链上的供需关系。在链下，NFT对标数字艺术品市场，其涉及的产品具有种类丰富、鉴别手段复杂、价值评判标准不固定等特点，这在无形中提高了购买者的认知门槛。在链上，区块链、智能合约等技术应用又会在一定程度上影响NFT的价值。同时，还需要考虑实体收藏品与 NFT虚拟收藏品的对应关系。NFT标的物的价值由相关市场因素综合决定，而区块链赋予的安全性、存在性、丰富性等特征也会影响其价值。
辩护中证明涉案NFT具备相应财产价值是辩护工作核心。
区块链核心是去中心化的，所能运转的核心正是“共识机制”，无论是矿工对记账权的争夺，还是虚拟币获取奖励及差价交易，都来源于对虚拟币价值的共识。同我们在《辩护角度谈虚拟货币的“价值”——区块链刑事辩护研究（五）》一文所述：黄金之所以有价值，是因为我们已经达成了其作为货币交换一般等价物的“信任”；钻石的价值，也同样是人们对其稀缺性及其背后的某种象征意义的达成“共识“”。所以，价值的本质，其实是人们对特定物价值的“共识”和“信任”，如果人们不对一个事物达成有“价值”的“共识”，那么很多我们认为“值钱”的事物，其实根本没那么“值钱”（包括钻石和国家发行的纸币）。
所以，NFT的价值也是基于人们所达成“共识”、形成“信任”的程度，而产生了相应价值，并基于“信任”的程度大小，而直接影响其价格。
NFT是现实艺术收藏品的数字化，其基础还是现实中的艺术品，艺术品在创作时本身就凝聚了作者的创造力，消耗了作者的脑力，在国际资本市场，艺术品早已是必备的投资标的，成为了继股票、房地产之后的全球第三大投资项目，为全球投资者资产保值与增值提供了重要途径。当艺术品以资产化方式运作后，其价值在客观上也应遵循资产与系统风险负相关的规律，以此为投资者财富配置提供价值评估依据。
同时，生产NFT 需要消耗大量的能源，尤其是在以太坊区块链上，据估计，铸造一个NFT所需要的计算能力产生的温室气体量，相当于一辆汽油驱动的汽车行驶 805公里。NFT交易时也要消耗一定的计算机算力，并且交易者还要为算力支付一笔Gas Fee(类手续费），在铸造、转账、开户、交易、赠送时都需要支付该笔费用，或者给NFT平台支付一笔提成。
虽然这些手续费相对于“泡沫”价值而言可以忽略不计，但NFT作品的创作及交易成本，是其价值的重要支撑。
区块链相当于一个大型的分布式账本，数据无法篡改，如果你买了NFT之后，相当于所有人都认可所有人都认可这个作品在这个区块链上的所有权，其实就是买了个数字收藏品，大部分作品就是这么简单，但有些NFT也会赋予一些特殊意义。比如著名的无聊猿游艇俱乐部，一共发行了一万张，每张都是一只属性各异的猴子形象组成。每一只猴子的形象都是由眼睛、衣服、装饰等等元素随机排列组合形成的，因此每一个猴子形象都是独一无二的，NBA球星库里和周杰伦都认购了这个昂贵的无聊猿NFT（即2022年4月周杰伦被盗的NFT），购买者能拥有这只猴子NFT完整的商业授权，可以以此进行商业活动。如2021年9月阿迪达斯就以46以太币的价格买入了8774号无聊猿NFT，以该无聊猿NFT为基础，制作周边等更多的个性化衍生品上架售卖，并已经吸引20万人购买，阿迪达斯因此获利颇丰。
当然除了商业价值外，一些NFT还具备一些社交功能，比如让拥有者获得与名人们某项共同活动的资格。无聊猿游艇俱乐部的活动就只限于持有无聊猿NFT成员，基与NFT的唯一性特征，他人无法通过复制的方式仿冒。所以NFT的购买者认可的是其背后“独一无二”的所有权，正如笔者某客户解释购买原因：这个就像现实中的艺术品一样，真迹和复印件永远不可同日而语。
NFT的特性决定了其特殊的需求和应用场景，也赋予了其价值。
法律规范方面，由于NFT在国内发展时间短，并且更多地居于灰色地带，目前我国并未出台针对性法律法规，目前能够参考的是2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（下称《倡议》）。
《倡议》旨在遏制NFT金融化证券化倾向，防范非法金融活动风险，但明确了NFT作为一项区块链技术创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出一定的潜在价值。同时肯定了NFT数字藏品的存在，NFT行业大有可为，并提出要确保NFT产品的价值有充分支撑，引导消费者理性消费，防止价格虚高背离基本的价值规律。
司法判例方面，全国NFT侵权第一案为2022年4月杭州互联网法院公开的一起因 NFT 数字藏品交易引发的信息网络买卖合同纠纷案，案号（2022）浙0192民初1008号。法院观点：NFT数字藏品作为虚拟艺术品，本身凝结了创作者对艺术的独创性表达，具有相关知识产权的价值。同时，NFT数字藏品是基于区块链节点之间的信任和共识机制，在区块链上所形成的独一无二的数字资产。因此，NFT数字藏品属于虚拟财产范畴。
将虚拟财产认定为虚拟财物，纳入财产犯罪的保护范畴，相关虚拟财产便应具有价值性、流通性、相对稀缺性等刑法中财物的重要属性。辩护中应证明涉案NFT是否具备上述属性。
NFT的重要特征在于，每一个NFT拥有独特且唯一的标识不可互换，因而非常适合对具有排他性和不可分割性的权益和资产进行标记，并可以实现自由交易和转让。
价值性。在区块链技术的支撑下，NFT产品具有不可复制性，可以对其进行相对客观的市场定价和估值，此类虚拟财产具有客观价值性。
流通性。由于元宇宙是由无数小世界所组成，元宇宙一个重要的功能特征便是可以将一个小世界中的物品带往另一个小世界中，并可以通过元宇宙中的虚拟货币体系或现实货币体系等多种方式进行自由交易。依此原理，元宇宙中类似于NFT产品的虚拟财产应该具有流通性。
相对稀缺性。元宇宙中类似于NFT产品的虚拟财产虽然由相关运营商所生产，但运营商并不享有对该类虚拟财产的所有权。事实上只要相关虚拟财产具有唯一性，那么一旦用户从运营商手中购买获得特定的虚拟物品，则该用户享有该虚拟财产的所有权而不仅限于使用权。换言之，该类虚拟财产具有财产管理的可能性。
基于NFT的财产属性尚未被法律明确，所以诈骗、偷盗NFT（主要还是密钥、地址）的行为目前来看还不具备认定诈骗罪、盗窃罪的条件。篇幅所限，参考笔者此前《谈诈骗、盗窃USDT泰达币案件的辩护思路——区块链刑事辩护研究（六）》一文观点，同虚拟货币一样，NFT本质上属于储存在区块链上的数据，非法获取NFT实质上是修改了NFT在区块链上的权属人，不能被看做是传统意义上的“诈骗”、“窃取”，而是侵入计算机信息系统，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据并对其进行修改的行为，而该罪名量刑也明显轻于诈骗罪、盗窃罪，是辩护中可重点考虑的一个方向。
此外，笔者认为在NFT发行和交易过程中，行为人对NFT产品进行炒作、虚假宣传行为也不都属于刑法意义上的诈骗。孙宇晨此前高调宣称自己花了1050万美元购买的NFT头像，事后证明出自自己投资的公司，类似的操作在此前虚拟币市场比比皆是，如马斯克宣布狗狗币可购买特斯拉产品,币价应声上涨帮助马斯克高位套现。NFT的非同质性决定了，NFT的价值取决于其指向的数字作品的价值，而数字作品的价值则取决于市场的供需关系，对于少部分热门NFT作品，因市场需求旺盛价格奇高，如无聊猿最高可以卖到百万美金，而大部分NFT作品则无人问津。由于NFT不存在统一的市场价格，一些夸大宣传是否构成虚假宣传比较难认定。此外，大部分参与者也都是抱着投机的想法来购买NFT，他们实际上都属于“击鼓传花”游戏的参与者，此时诈骗罪所要求的“因欺骗陷入错误认识”要件就难以认定。炒作、虚假宣传行为是否构成诈骗罪，仍应根据在案证据进行个案判断。
笔者提醒：参考虚拟货币的监管过程，NFT也不可能一直无序发展，后续监管必将跟进，发行者尤其做好刑事合规。在发行NFT时无论宣传的艺术欣赏价值还是应用价值，都必须要有一定的现实支撑。比如某美术作品的NFT，评估其价值时，可以考虑以下几个问题：是公有链还是联盟链，艺术家及作品收藏馆的名气，艺术家和作品展馆有社区等。可借鉴的是，今年来包括乌菲兹美术馆在内的四所意大利重要博物馆携手合作，推出限量的名画藏品NFT募资项目，买家购买后甚至会收到实物（含真品证书）及NFT（含专属的应用程序登入账户）两部分。至于那些没有客观为支撑，仅仅靠“噱头拉高价格”主观炒作，无法给参与者创造价值，极容易引发参与者对相关NFT价格的质疑，甚至在得不到市场认可的情况下向公安机关刑事报案。
律 师 简 介
郑夏律师
高级合伙人
业务领域：刑事辩护与合规、知识产权
郑夏律师，中南财经政法大学硕士，无锡市律师协会辩论委员会副主任、刑事业务委员会委员。曾任职检察院、政府办等部门。先后获无锡优秀专业律师（刑辩类）、无锡市名优律师培养对象（优秀骨干律师）、无锡优秀律师团队（2016、2018、2020）、无锡律协优秀个人会员（2018、2021）、首届华东律师辩论赛优秀辩手、无锡优秀专业案例、江苏产业人才培训优秀讲师等荣誉。
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